相關法條：
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條
《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條
 
案由：建設工程分包合同糾紛
 
上訴人黃國盛、林心勇與上訴人江西通威公路建設集團有限公司（以下簡稱江西通威公司）、原審第三人泉州泉三高速公路有限責任公司（以下簡稱泉三高速公路公司）建設工程分包合同糾紛一案，福建省高級人民法院于2012年12月25日作出（2010）閩民初字第40號民事判決。
 
判決書內容：
綜上，一審法院判決如下：（一）江西通威公司尚欠黃國盛、林心勇工程余款及履約保證金合計30280520元，扣除先予支付黃國盛、林心勇的500萬元工程款項外，余款25280520元應在判決生效之日起十日內支付給黃國盛、林心勇；（二）江西通威公司應在判決生效之日起十日內支付黃國盛、林心勇所欠工程款及履約保證金的利息，其中以24103541元為基數，自2009年3月15日起計算至2012年8月16日止；以19103541元為基數，自2012年8月17日起計算至判決確定的付款之日止；以6176979元為基數，自2011年3月15日起計算至判決確定的付款之日止，以上利息均按中國人民銀行頒布的同期同類貸款基準利率計算；（三）駁回黃國盛、林心勇的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》（2007年）第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費291196元，由黃國盛、林心勇負擔101919元，江西通威公司負擔189277元。鑒定費429675元，由黃國盛、林心勇負擔200000元，江西通威公司負擔229675元。
黃國盛、林心勇不服一審判決，向本院提起上訴，請求：撤銷一審判決，改判江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款4055萬元（已先予執行500萬元），并支付該款自2009年3月16日起至付清之日止的利息（按中國人民銀行發布的同期貸款利率計算）；泉三高速公路公司在黃國盛向江西通威公司主張的工程款范圍內停止向江西通威公司支付工程款。本案全部訴訟費及鑒定費用由江西通威公司負擔。
本院二審查明：《鑒定報告》泉三高速QA4合同段（黃國盛部分）工程造價鑒定A方案編制說明載明，3.2.2.2【2006.7.30工程勞務承包合同說明】中的工程量增加、減少是指成洞延長米增加減少，不是成洞延長米內的工程量增加減少。對于設計變更新增項目按中標清單單價的85%計；新增項目不僅包含增加項目同時也包含減少項目。
2008年11月14日《會勘紀要》記載，2008年11月14日，泉三高速公路公司副總劉以慶、第一業代處主任張錦海、設代處處長劉秋江、QJ1總監辦總監陳志揚、QA4項目經理周建華，召開《觀音山隧道左洞坍塌施工專題會》，就塌方段處理形成共識方案：……3、為加固補強塌方段和塌方影響段圍巖，進口ZK28+735～ZK28+770、出口ZK28+770～ZK28+795段加打徑向注漿錨桿，每根長度4.5米，其環向間距為50cm，縱向間距為70cm，呈梅花形分布。觀音山隧道出口左洞施工坍塌處理（ZK28+735～ZK28+795）《工程變更方案確認單》載明，變更方案3：為加固補強塌方段和塌方影響段圍巖，進口ZK28+735～ZK28+770、出口ZK28+770～ZK28+795段加打徑向注漿錨桿，每根長度4.5米，其環向間距為50cm，縱向間距為70cm。江西通威公司2008年12月30日出具《工程變更費用申請批復單》（編號BGS-QA4-123）載明，變更項目：觀音山隧道出口左洞ZK28+735～ZK28+790段施工坍塌搶險處理、貫通段加固補強。變更內容包括注漿錨桿。503-3-c-1徑向注漿錨桿單價65元，數量20507.1，金額1332962元。通威QA4段項目經理部2010年11月1日向泉三高速公路公司提交的《關于泉州泉三高速公路QA4合同段竣工決算過程中仍存在問題急需解決的報告》稱，以下問題影響最后的工程決算：……2、觀音山隧道出口左洞ZK28+735～ZK28+790段施工坍塌處理錨桿批復內容與確認內容不符。2008年11月13日，觀音山隧道左洞施工中ZK28+765～ZK28+775側壁臨時支護與初支段發生坍塌，受其影響ZK28+735～ZK28+795范圍內大部分初支出現變形、傾陷和下沉。11月14日包括業主在內的各單位召開《觀音山隧道左洞坍塌施工專題會》，簽訂了08-11-14號會議紀要和工程變更方案確認單，確定在進口ZK28+735～ZK28+770、出口ZK28+770～ZK28+795段加打徑向注漿錨桿。錨桿套用清單單價為65元/米。但泉三高路司紀【2010】8號文批復卻按重新核定的小導管單價批復，該單價僅為40.42元/米。批復與紀要、工程變更方案確認單確定的內容不符。批復的小導管單價較低。
本院查明的其他事實與一審法院查明的事實相同。
本院認為，本案雙方當事人二審爭議的焦點問題為：1、本案所涉合同的性質及效力；2、閩審工程造價公司（2012）鑒字第A1543號《造價鑒定》確定的工程款數額是否應當予以調整；3、泉三高速公路公司是否應在黃國盛主張的工程價款及利息范圍內停止向通威公司支付工程款。
（一）關于本案所涉合同的性質及效力問題。
《中華人民共和國建筑法》第二十九條規定，建筑工程總承包單位經發包人同意，可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位。依據上述法律規定，建設工程分包合同的主要法律特征是承包方將其承包的部分工程交給第三方完成，第三方就其施工交付的工程獲得工程價款。原建設部頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》將勞務作業分包定義為，施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。原建設部頒布的《建筑業勞務分包企業資質標準》規定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三種作業類別屬于勞務作業范圍。上述行政主管部門規章內容表明，勞務分包合同的主要內容指向的是工程施工中具有較強專業技術性的勞務作業，其對象是計件或者計時的施工勞務，主要指人工費用以及勞務施工的相應管理費用。本案中，江西通威公司與黃國盛先后簽訂的兩份《公路建設工程施工勞務承包合同》，約定的主要內容是江西通威公司將其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防護排水、土建工程交給黃國盛施工，雙方按照江西通威公司與泉三高速公路公司簽訂的中標單價下浮一定比例結算工程價款。江西通威公司與黃國盛、林心勇實際履行了上述合同。上述合同約定內容符合工程分包合同的法律特征，一審判決將其認定為工程分包合同，并以黃國盛、林心勇不具備相應資質承攬工程違反法律禁止性規定為由，認定合同無效，適用法律正確。因工程分包合同是承包人將其承包的部分工程交給第三人完成，因此，承包人需要對第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人與第三人約定承包人提供部分材料設備。江西通威公司以其提供材料設備、施工管理為由，主張本案所涉合同為勞務分包合同，應認定有效，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。
一審判決根據訴爭工程已經竣工驗收并交付使用的實際情況，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規定“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定。江西通威公司主張“參照”應當包括合同對支付條件的約定，其與業主泉三高速公路公司未完成結算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應在付款條件成就時承擔向黃國盛的付款義務，于法無據，本院不予支持。
（二）關于閩審工程造價公司（2012）鑒字第A1543號《造價鑒定》確定的工程款數額是否應當予以調整問題。
解決這一問題，涉及到對如下問題的認定：
1、《說明》、《通知》能否作為造價鑒定的依據。
根據福建鼎力司法鑒定中心出具的閩鼎【2011】文鑒字第47號文書司法鑒定意見書，可以認定《說明》及《通知》上加蓋的印章系通威QA4段項目經理部公章。江西通威公司主張上述證據系黃國盛、林心勇偽造，主要理由：一是上述證據上加蓋的公章，是黃國盛、林心勇盜蓋或者采用欺騙手段使通威公司誤蓋；二是上述證據存在出具時間不同但印章加蓋時間相同，《說明》第一條和第二條內容矛盾，《通知》變更《補充協議》內容，但黃國盛當時并不持有《補充協議》問題。一審判決針對江西通威公司就其主張提出的上述理由，逐一進行分析認定，并在此基礎上，駁回了江西通威公司有關上述證據系黃國盛、林心勇偽造的主張。二審訴訟中，江西通威公司主張該兩份證據系偽造所持的理由，與一審訴訟中提出的理由相同，但其未提供證據及正當理由，否定一審判決對駁回其異議的分析認定，故其認為兩份證據系偽造，不應作為結算依據的主張，本院不予支持。
2、《鑒定報告》是否應當調整黃國盛、林心勇主張的如下費用。
(1)《鑒定報告》扣減ZK27+277～ZK28+141、YK27+270～YK28+120段臨時支護費用3799689元是否正確。
ZK27+277～ZK28+141、YK27+270～YK28+120段工程系雙方當事人2006年7月13日簽訂的《公路建設工程施工勞務承包合同》中約定的工程內容。江西通威公司在《說明》中承諾，一、上述《承包合同》15.5“支付單價”條款中的內容應為：乙方(你隊)施工的隧道工程以完成每單洞成洞米計算單價，每延米38750元，不論在施工過程中是否發生變更、工程量是否增加或者減少，均以原設計里程(長度)成洞每米38750元計價。二、施工過程如發生變更或新增項目，則按該部分總價的85%計價。對于上述約定的結算方法，《鑒定報告》載明，泉三高速QA4合同段（黃國盛部分）工程造價鑒定A方案編制說明：3.2.2.2【2006.7.30工程勞務承包合同說明】的工程量增加、減少是指成洞延長米增加減少，不是成洞延長米內的工程量增加減少。對于設計變更新增項目按中標清單單價的85%計；新增項目不僅包含增加項目同時也包含減少項目。鑒定機構就黃國盛、林心勇對扣減臨時支護費用3799689元提出的異議答復為：根據2006年7月13日《隧道進口施工合同補充協議》、2006年7月30日《說明》，施工過程如發生變更或新增項目，則按該部分總價的85%計價，因此，若有變更，無論增加或者減少都應按85%的計價進行增減，不能只計算正變更，不計算負變更?！惰b定報告》方案編制說明及鑒定單位答復意見表明，《鑒定報告》扣減的ZK27+277～ZK28+141、YK27+270～YK28+120段臨時支護費用3799689元，系該施工段中成洞延長米變更減少的工程量，按照《說明》約定，不屬于按照固定價結算的工程范圍，應當按照變更減項扣減相應工程價款。黃國盛、林心勇上訴認為扣減的臨時支護工程是應當按照固定價結算的工程范圍，不屬于變更工程項目，但其未提供證據否定監理單位對ZK27+277～ZK28+141、YK27+270～YK28+120中3799689元費用對應的臨時支護系變更項目的簽證，對其關于《鑒定報告》不應扣減上述費用的主張，本院不予支持。
(2)《鑒定報告》扣減ZK28+141～ZK28+641、YK28+120～YK28+620、ZK28+641～ZK28+800、YK28+620～YK28+755段合計左洞659米，右洞635米施工段的臨時支護費用2363552元是否正確。
鑒定單位就黃國盛、林心勇對上述內容提出的異議回復認為，上述扣減的臨時支護系沒有按照圖紙施工的臨時支護部分，具體依據是業主、監理審核中確認該部分沒有施工。黃國盛、林心勇主張上述臨時支護工程其已經按照原設計圖紙施工，但未提供相關證據支持其主張，其關于《鑒定報告》扣減上述費用錯誤的主張，本院不予支持。
(3)《鑒定報告》是否應當增加里程樁號ZK28+735～ZK28+790共55米加打徑向注漿錨桿費用1952565元。
根據2008年11月14日《會勘紀要》記載，為加固補強塌方段和塌方影響段圍巖，泉三高速公路公司、監理單位、江西通威公司一致同意在進口ZK28+735～ZK28+770、出口ZK28+770～ZK28+795段加打徑向注漿錨桿。該各方達成的協議，在觀音山隧道出口左洞施工坍塌處理（ZK28+735～ZK28+795）《工程變更方案確認單》中予以確認。通威公司2008年12月30日出具《工程變更費用申請批復單》（編號BGS-QA4-123）載明內容表明，變更項目注漿錨桿已經實際施工。503-3-c-1徑向注漿錨桿單價65元，數量20507.1，金額1332962元。通威QA4段項目經理部2010年11月1日向泉三高速公路公司提交的《關于泉州泉三高速公路QA4合同段竣工決算過程中仍存在問題急需解決的報告》內容表明，泉三高速公路公司在注漿錨桿已經按照變更確認單實際施工情形下，卻按照小導管單價計算該部分注漿錨桿的價款，小導管單價為40.42元/米。黃國盛、林心勇主張《鑒定報告》按照泉三高速公路公司核定的小導管單價計算其施工的注漿錨桿價款不當，應增加小導管與注漿錨桿的差價部分，理由充分，應予支持。但黃國盛、林心勇主張的《鑒定報告》中扣減的1952565元，系《鑒定報告》針對ZK28+735～ZK28+790共55米變更項目扣減的全部費用，該費用沒有劃分出扣減的小導管與注漿錨桿之間的差價數額。因此，針對該部分價款計算，應當綜合相關證據予以確定。江西通威公司2008年12月30日《工程變更費用申請批復單》（編號BGS-QA4-123）確定503-3-c-1徑向注漿錨桿單價65元，數量20507.1?！蛾P于泉州泉三高速公路QA4合同段竣工決算過程中仍存在問題急需解決的報告》確定小導管單價為40.42元/米，注漿錨桿與小導管之間的單價差價為65-40.42=24.58元?！惰b定報告》就此增加的工程造價費用應為24.58×20507.1=504064.5元。因此，江西通威公司尚欠款項應為30280520+504064.5=30784584.5元。
(4)《鑒定報告》是否應當增加里程樁號ZK28+641～ZK28+800、YK28+620～YK28+755段，合計左洞159米，右洞135米部分材料補差價1652274元。
黃國盛、林心勇在一審訴訟中，明確撤回對于《鑒定報告》應當增加上述材料補差價1652274元的主張，表明黃國盛、林心勇已經認可《鑒定報告》對材料補差的鑒定結論。黃國盛、林心勇上訴就該部分材料補差提出主張，但未陳述其否定自認的正當理由，亦未提供相關證據，對其該項主張，本院不予支持。
3、《鑒定報告》是否應當扣減江西通威公司主張的如下費用。
(1)觀音山隧道洞內側壁滲水整改費用。
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”江西通威公司提出觀音山隧道洞內側壁滲水整改費用應由黃國盛、林心勇承擔，在鑒定造價中扣除，但其未提供隧道洞內側壁滲水處理方案，導致無法對該項目計價。江西通威公司主張隧道洞內側壁滲水處理方案由泉三高速公路公司持有，但其未依法申請法院依職權調取證據。江西通威公司亦未提供證據表明其就該項修復工程通知黃國盛、林心勇，黃國盛、林心勇對該項修復工程亦不予認可。依照上述法律及司法解釋規定，江西通威公司應承擔舉證不能的法律后果，其有關《鑒定報告》應當扣減觀音山隧道洞內側壁滲水整改費用的主張，本院不予支持。
(2)經理部出洞口移交黃國盛材料和設備租金費用。
江西通威公司稱雙方當事人曾經口頭約定其在經理部出洞口移交給黃國盛的材料和設備為有償使用，但其未提供可以證明雙方有償使用約定的相關證據，亦未提供可以計算移交材料價款和設備租金的合理標準，依法應承擔舉證不能的法律責任。江西通威公司主張《鑒定報告》應當扣減經理部出洞口移交材料的價款和設備租金，本院不予支持。
(3)隧道出口段BGS-QA4-122設計變更樁號為ZK28+709～ZK28+810段塌方處理施工造價。
江西通威公司主張上述施工段塌方處理設計變更由其自行完成，相關費用應當在《鑒定報告》中予以扣減。鑒定單位就其上述觀點回復認為，按照江西通威公司認可的ZK28+804～ZK29+005和ZK28+641～ZK28+800合同段交接面工程量的計算及監理審核批準的工程變更令中的工程量確定，隧道出口段BGS-QA4-122設計變更，變更樁號為ZK28+709～ZK28+810段塌方處理施工可以認定為黃國盛施工，并針對該部分工程量據實進行調整，確定了該部分的工程造價。江西通威公司稱該工程為其自行施工，但未提供充分證據否定其自認的該段工程量的計算及監理審核認定的黃國盛在該段工程中的工程量，其主張《鑒定報告》應當扣減該部分工程款，本院不予支持。
(4)江西通威公司尚欠工程款中是否應當扣除稅金。
因本案所涉合同無效，江西通威公司有關訴爭工程造價應當扣減黃國盛、林心勇稅費的主張是否成立，一要看江西通威公司是否為替代黃國盛、林心勇納稅的法定主體；二要看江西通威公司是否已經實際代黃國盛、林心勇向相關行政主管部門繳納稅金。江西通威公司未從上述兩方面提供證據支持其主張，其認為應由其替代黃國盛、林心勇繳納稅金，該稅金應當在工程造價中予以扣減，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。
（三）泉三高速公路公司是否應在黃國盛、林心勇主張的工程價款及利息范圍內停止向通威公司支付工程款問題。
黃國盛、林心勇提起訴訟時，并未將泉三高速公路公司列為被告，其向泉三高速公路公司提出請求，缺乏程序法依據。況且，從實體權利角度講，雖然依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，實際施工人享有向發包人主張工程欠款的權利，但該條司法解釋規定并未賦予實際施工人享有請求發包人停止向承包人支付工程款的權利。黃國盛、林心勇請求泉三高速公路公司在黃國盛主張的工程價款及利息范圍內停止向通威公司支付工程款，缺乏法律依據，本院不予支持。
綜上，本院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、維持福建省高級人民法院（2010）閩民初字第40號民事判決第三項；
二、變更福建省高級人民法院（2010）閩民初字第40號民事判決第一項為：江西通威公路建設集團有限公司尚欠黃國盛、林心勇工程余款及履約保證金共計30784584.5元，扣除先予支付黃國盛、林心勇的500萬元工程款，余款25784584.5元于本判決生效之日起十日內支付黃國盛、林心勇；
三、變更福建省高級人民法院（2010）閩民初字第40號民事判決第二項為：江西通威公路建設集團有限公司于本判決生效之日起十日內支付黃國盛、林心勇所欠工程款及履約保證金的利息，其中以24607605.5元為基數，自2009年3月15日起至2012年8月16日止；以19607605.5元為基數，自2012年8月17日起至本判決確定的付款之日止；以6176979元為基數，自2011年3月15日起計算至本判決確定的付款之日止，以上利息均按中國人民銀行頒布的同期同類貸款基準利率計算；
四、駁回黃國盛、林心勇的其他上訴請求；
五、駁回江西通威公路建設集團有限公司的上訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費、鑒定費按照一審判決執行。
 
來源：中國裁判文書網